Il TAR Lombardia, Milano, nella sentenza in commento, al fine di chiarire l’ambito cui si riferisce l’obbligo dichiarativo posto dal quinto comma dell’art. 80, nonché le conseguenze della violazione di tale obbligo ha osservato che la ratio dell’art. 80, comma 5, lett. c), risiede “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti…” (così già Consiglio di Stato, Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412).

La norma tende dunque a consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sicché sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870).

Sul punto la giurisprudenza ha precisato che anche “la violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il grave illecito professionale endoprocedurale, citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5 lett. c), cit., come omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; Consiglio di Stato, sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040). La citata disposizione non contempla un numero chiuso di “gravi illeciti professionali”, ma ricomprende, sostanzialmente, quali fattispecie meramente esemplificative di tale categoria aperta, alcune situazioni già previste dal legislatore comunitario come specifiche cause di esclusione e ascrivibili, con ogni evidenza, alla generica voce generale di cui all’art. 57, comma 4 lett. c), della direttiva n. 24/2014/UE.

Non solo, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016, rispetto a quelle rilevanti ai sensi del successivo comma 5 lett. c), posto che, nel primo caso l’esclusione integra un atto vincolato in quanto la previsione di esclusione discende direttamente dalla legge, mentre nella seconda ipotesi la valutazione è rimessa alla stazione appaltante.

In definitiva, l’obbligo dichiarativo “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802; Consiglio di Stato, sez. V, 5 maggio 2014, n. 2289; Consiglio di Stato, sez. III, 7 giugno 2013, n. 3123; Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105).

Pertanto, quanto ai fatti oggetto di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale, ma resta ferma la necessità che il potere esercitato dall’amministrazione sottenda un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione. La circostanza che gli obblighi dichiarativi comprendano qualunque fatto astrattamente suscettibile di integrare un grave errore professionale, la cui valutazione non può essere sottratta alla stazione appaltante, pone il problema di stabilire se l’obbligo in questione si estenda a qualunque vicenda che abbia in qualche modo interessato i soggetti cui in generale si riferisce l’obbligo dichiarativo. In altre parole, la portata dell’obbligo dichiarativo, in ordine a fatti non tipizzati di errore professionale, dipende dal contenuto della diligenza richiesta nell’adempimento dell’obbligo stesso, diligenza che deve essere costruita, ex art. 1176, comma 2, c.c., facendo riferimento a quella qualificata, che l’ordinamento pretende da chi svolge un’attività in modo professionale.

Nel caso esaminato dal TAR, le deleghe sono state prodotte agli atti del giudizio e, anche se non si trattava di documenti aventi data certa, non vi era ragione per dubitare della loro autenticità: l’omessa menzione nel verbale risulterebbe addebitabile, quindi, al soggetto che lo ha redatto utilizzando un modulo predisposto nel quale, appunto, non figurava alcuno spazio per l’indicazione di eventuali deleghe. Prosegue il TAR che nell’ambito della sottoscrizione della dichiarazione integrativa di cui all’art. 21 del disciplinare di gara, i legali rappresentanti delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario hanno dichiarato, tra l’altro, di “aver attentamente visitato il sito interessato dai lavori e di averne accertato tutte le circostanze generali e particolari nonché le condizioni che possono influire sulla determinazione della propria offerta quali le condizioni di viabilità, di accesso, di impianto del cantiere e le condizioni del suolo su cui dovranno eseguirsi i lavori”

Tale dichiarazione, a parere del Collegio, è da considerarsi sufficiente a garantire l’avvenuta realizzazione delle finalità cui era preordinato l’obbligo di sopralluogo, vale a dire la presentazione di un’offerta consapevole e aderente alle specificità dell’appalto.