Con sentenza in commento il TAR Piemonte, richiamando la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Cons. Stato sez VI, n. 4392/2013), ha sottolineato come l’effetto estintivo dell’abrogatio criminis posto in essere con il provvedimento di estinzione del reato determina il venir meno di “ogni effetto penale” (art. 460, comma 5, c.p.p.) della condanna e della portata preclusiva della stessa.
Pertanto, l’estinzione del reato prevista al comma 3 dell’art. 80, D.Lgs. 50/2016 esclude l’applicabilità del comma 1 del medesimo art. 80, ponendosi in un rapporto di specialità con la disposizione generale.
Alla luce di quanto sopra, il TRA Piemonte ha ribadito il principio secondo il quale “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Tar Napoli, 3518/16).
Lo stesso TAR Piemonte ha poi osservato come “Deve opinarsi che siffatto effetto esonerativo non può non estendersi anche alle ipotesi di esclusione elencate al comma 5 del medesimo art. 80 laddove esse presuppongono una condanna penale, venendo in special modo in rilievo la figura del grave illecito professionale da sottoporsi all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione che ne valuterà l’incidenza pregiudizievole sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Se, infatti, la declaratoria di estinzione del reato paralizza gli effetti escludenti previsti dal comma 1 per il numero chiuso di reati ivi elencati, sollevando l’operatore economico dall’onere dichiarativo, mutatis mutandis, per un rapporto logico di continenza, nella fattispecie del grave illecito professionale, che è a struttura elastica e ampia, contemplando un ventaglio aperto di figure illecito tra cui rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli di cui al comma 1 (cfr. Cons. Stato, 29 ottobre 2020, n. 6615), l’estinzione del reato non potrà non sortire lo stesso effetto esonerativo circa gli obblighi dichiarativi gravanti sull’operatore economico.
Il cono degli effetti della declaratoria di estinzione deve ragionevolmente rifrangersi per l’intero prisma del sistema normativo delle cause di esclusione, sia nelle ipotesi tipizzate di automatismo espulsivo, sia nelle fattispecie più articolate rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante: diversamente opinando, si addiverrebbe all’esito paradossale che l’estinzione di reati di minor disvalore verrebbe a pesare in senso pregiudizievole attraverso il filtro discrezionale dell’Amministrazione, mentre sarebbe inibita ogni determinazione espulsiva nell’ipotesi di estinzione di fatti di reato ben più gravi come quelli al comma 1”.
